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沃尔(Wall)和布卢姆(Blum)通过对南京地区100名街道委员会调解员的调查,认为中国基层的主要纠纷解决方式是调解。
重视程序的价值,维护程序正义是法治进步和社会文明的重要标志。邓小平以理性精神和科学态度深刻地分析了斯大林、毛泽东晚年破坏社会主义民主和法制的失误和错误,揭示了对个人迷信导致人亡政息、难以为继的规律,做出了如果一个党、一个国家把希望寄托在一两个人的威望上,是很危险的,不出事没问题,一出事就不可收拾。
营造平等竞争、共谋发展的法治环境、政策环境和市场环境,营造公平的社会环境,保证人民平等参与、平等发展权利。这是因为:中国特色社会主义法律体系形成之后,我国法治建设的重心从立法转向了司法。在现代社会,机会公平堪称是最重要的正义原则,因为机会公平是起点平等,如果没有起点平等,后续的平等就是画饼充饥。包括三个基本方面:一是权利主体平等,不分性别、身份、出身、地位、职业、财产、民族等各种附加条件的限制,公民皆为权利主体,而不能被排除在主体之外。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。
公正是司法的本质,司法公正是社会公平的底线。二是享有的权利、特别是基本权利平等。[17]良好的道德品质当中,还应包括法律职业者的人道、宽容等健康心理,体现对于涉案当事人哀矜而勿喜的司法态度,以治病救人为己任。
[18][意]皮罗·克拉玛德雷:《程序与民主》,翟小波,刘刚译,高等教育出版社2005年版,第26页。然而,正如人们所熟知的那样,世界上不存在十全十美的法典,立法者思虑不周或时势变迁等因素都会导致法律的空白与缺陷。法律职业者应当是使用法言法语、深谙法律技术、理解人情世故、追求公平正义的专业人才,欠缺法律技艺的人员不是一个合格的法律职业人。[11]转引自[美]查尔斯·A·比尔德:《美国政府与政治》(上册),朱曾汶译,商务印书馆1987年版,第60~61页。
[5]法律所可能存在的漏洞以及可能会有的偏颇,都需要借助法律职业者的智慧和经验来予以填补。法律是一门艺术,在一个人能够获得对它的认识之前,需要长期的学习和实践。
实际上,法官负有不断发展法律的义务。……正义的‘美是不能用言语来描写的。我们可以想象,当法律职业失去了法律技艺的凭藉时,法律职业就会沦为大众化的职业,并因其技术性的阙如必然会使其不受尊重。[9]翁岳生:《行政法与现代法治国家》,台湾祥新印刷有限公司1985年版,第40页。
由此可见,对一个法律职业者来说,法律生涯的成功与失败也取决于其法律技艺的高低。法律虽然也只是社会职业中的一种,但它却不是泥工、瓦工那样一些工匠式的简单职业。三是要遵守逻辑规则:法院之裁量著重于在‘具体案件中,将‘目前的法之公平与正义‘个别地实现出来。(二)掌握广博的科学知识 法律是人生矛盾和社会现象的浓缩,因而,要形成正确解决案件的法律技艺,法律职业者还必须具有法科以外的其他知识。
[2]每个行业都会有自己独特的技艺,对于法律职业来说也不例外。这种经验对于法官认识冲突事实,缓解冲突的烈度以及恰当有效地解决冲突,都能够产生事半功倍的效果。
司法判决经常创制出新的法律规则。 注释: [1]吴经熊:《正义的探讨》,载吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版,第25页。
[18]说到底,所谓法律技艺,并不是简单的技术运用,而是更为强调人性化地消解痛苦,化解纷争。司法史上名垂青史的法官们,也正是熟练掌握法律技艺、完美实现司法公正的法律大师。[8][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第14页。正如学者所指出的那样:我们需要具有灵魂的法官,这些法官尽心尽责,关注他们应怀拥的永恒的警醒与人性,接受提供正义的沉重负担和庄严责任。为此,本刊约请了我国法理学界部分关心法律方法研究的学者对此一问题进行探讨,以笔谈的方式展现诸位作者的理论精华。(二)以人性与情理疏释法律的刚性 法律作为一种控制人的外部行为的规则,又是以抽象的人作为其规制对象,因而,法律在适用时往往会因案件当事人的独特性而使其平等适用遭到质疑。
为了看透人们惯常用以掩饰自己私欲的覆盖层,必须具有洞察力和机敏性。(三)积累丰富的人生经验 法律是用来调整社会的,因而,对社会上的人和事,法律职业者必须有着足够的了解。
同时,我们期待这组笔谈能够引起着学界对这一问题的持续关注,最终为司法功能的有效实现提供更多的理论支持。……一言以蔽之,不外乎恰到好处。
但是,在被央求帮助他解决家庭困难的情况下,这个妇女买了这只戒指。我们研究法律的学生,至少于法律学以外的各种学科,都有些相当的涉猎,其中比较重要的,要推经济学、心理学、论理学(即逻辑学)、哲学、历史学、生物学、人类学、伦理学、社会学、政治学等几门。
[14]由此可见,所有的技艺都必须立基于知识和原理之上,没有对相关知识触类旁通的能力,也就无法造就出高超的法律技艺。正如学者所说的那样,作为一名法官仅仅掌握一定的法律知识是远远不够的,更重要的是具有法律智慧,善于运用法律和法律知识来分析和处理案件,擅长法律推理和法律解释。[14][美]博登海默:《法理学—法哲学及其方法》,邓正来译,华夏出版社1987年版,第491页。我国近代著名法律教育家孙晓楼就认为:现代的法学家,决不能再像以前的各守门户专在牛角尖里做工夫了。
美国总统罗斯福就曾指出,法官从其担任公共职位以及负有的责任而言,应当是一个政治家:从我们赋予‘党员和‘政治家这两个词的一般意义和低级意义上说,最高法院的法官应该两者都不是。我们不否认可以通过自学、实践等方式来获得法律技艺。
[6][美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,曹玉堂、杨知译,华夏出版社1989年版,第130页。(3)它在案件的解决中能够有益于解决纷争,并使当事人心悦诚服地接受判决,具有任何科学手段所必需的有用性。
当然,成为法律技艺的办案之道是依存于国家法律的,这意味着法律职业者不是随意所之的独行侠,可以抛开法律而作出法律裁断,而应恪守本分、尊重法律。如果他对世界历史和文明的文化贡献不是很了解,那么他在理解可能对法律产生影响的重大国际事件时便会处于不利地位。
[16]在诉讼过程中,无论是对案件事实的确定,对社会情形的判断,还是对所适用的法律的选择,都不能不受到审判主体、审判经验等因素的影响和限制。[7]在这一案件中,如果不考虑该妇女社会经验的欠缺,判决就显然不近人情。根据许多州的法律,她将不按照她的心理状态—事实上她是否认识到自己是在收买赃物一一而将按照一个有理智的人可以认识的情况受到审判。(三)科学与艺术的高度结合 有的学者在强调法律是一门艺术的同时,也有意将其与科学对立起来,如现实主义法学的代表人物弗兰克就曾指出:法律实践与判案不是科学,而是艺术,是律师和法官的艺术。
法律发展的经验证明,缺乏法律职业者的参与,法律永远都只能是抽象而不完备的规则系统,相反,许多具有创造性的司法行为的案例,它们几乎一下就揭开了法制史上新的一页或创立了新的法律制度。法官必须懂得人类心理,知道人的自然权力,……人只有用完善无瑕的正直态度,再加上生活经验才能指出正确应用这些法规的办法。
法律规则的抽象化特征,使其不可能对特定人物、特定事件的境况、样态作出针对性的规定,然而,进入案件的当事人是独特的,案件发生的缘由也是独特的,如何将普遍、抽象的法律条文适用于特殊、具体的人与事之上,就必然要求相关的技艺。轻举妄动或品德恶劣的人决不能成为廉洁正直的法官。
因此,对有志于从事法律职业的人们来说,习得法律技艺是其职业生涯的安身立命之本。[9]而精准则是尺度选择的恰当,即在可能的解决方案中,所选择的裁判最符合个案的实际情况。
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